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论预期违约与不安抗辩权的制度逻辑与仲裁适用——基于中英比较法的视角

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引言

笔者近期代理一起跨国商事案件，该案涉及一份包含业绩对赌条款的涉外合同。相关证据显示业绩已远超出约定的对赌门槛，申请人据此多次主张对方履行合同，但被申请人以预期违约、不安抗辩权等理由提出抗辩。

受此案启发，本文拟对英国法下的预期违约制度与中国法下的预期违约、不安抗辩权制度进行比较研究，以期为类似跨国商事合同纠纷的处理提供参考。

PART 01

制度渊源与体系定位的差异

英国法下的预期违约制度根植于普通法判例传统，其源头可追溯至1853年的经典判例Hochster v. De La Tour（1853）2 E&B 678。该案确立了一项根本原则：一方在履行期届满前明确表示不再履约时，守约方无需被动等待履行期到来，即可立即提起诉讼。¹这一制度在英国法中呈现为单一且自足的救济体系，不与其他制度（如大陆法系的不安抗辩权）交叉混用。英国法学者通常将预期违约的实质理解为一种“即时选择的违约形态”——债权人要么接受违约事实，要么拒绝接受而维持合同效力，二者择一不可逆。²

与之相对，中国法下的预期违约制度则呈现出明显的“混合继受”特征。1999年《合同法》（已被《中华人民共和国民法典》取代）首次引入预期违约概念时，立法者并未全盘照搬英国判例法，而是同步保留并强化了大陆法系传统中的“不安抗辩权”制度。³这一传统延续至现行《民法典》，形成了预期违约（《民法典》第563条第1款第2项、第578条）与不安抗辩权（《民法典》第527条、第528条）并存的二元格局。这种安排的深层考量在于：英国法下预期违约侧重解决“不愿履行”的主观恶意情形，而大陆法系不安抗辩权则侧重应对“不能履行”的客观风险，中国立法者试图将二者整合，以实现对债权人更为周全的保护。⁴

PART 02

构成要件与启动门槛的差异

英国法对预期违约的认定设定了极为严格的“明确性”标准。根据判例确立的规则，债务人的拒绝履行必须是“清晰、不含糊且绝对的”（clear, unequivocal and absolute）。⁵仅仅表达履约困难、协商变更意向或提出替代方案，通常不构成预期违约。英国法院非常谨慎地将“商业谈判中的讨价还价”与“决定性的毁约声明”区分开来，唯恐动辄认定预期违约会鼓励债权人过早“退出”合同，破坏契约关系的稳定性。⁶此外，英国法在认定时更侧重主观意愿维度——核心问题是债务人是否在主观上放弃了合同义务，而非其客观上是否具备履行能力。

在此框架下，一旦构成预期违约，守约方便获得了法律赋予的选择权（elective right），得以在两项互斥的救济路径中做出抉择。这一选择权是英国预期违约制度的核心特征，直接决定了后续法律关系的走向。⁸

中国法下的预期违约门槛相对较低，且呈现出二元认定路径。在“明示预期违约”情形下，法律要求一方“明确表示”不履行债务，这与英国法的“明确性”要求较为接近。笔者检索研究到的（2023）沪0114民初10575号、（2023）沪0114民初10564号、（2025）沪0114民初4622号判决，皆系债务人在公开渠道发布停业公告，表示停止经营，或宣布公司因经营不善无力继续运营并进入破产程序等，被认为以明示方式表明不履行主要合同义务，构成预期违约。但在“默示预期违约”情形下，法律仅规定“以自己的行为表明不履行主要债务”即可构成逾期违约行为（《民法典》第563条），而何谓“以行为表明”则赋予了法官较大的裁量空间。实务中，中国法院常将转移财产、停工停产、丧失经营资质等客观事实推定为默示预期违约。⁷（2023）苏民申2734号裁定书亦认定，工程长期停工已构成“可能丧失履行债务能力”的情形，引发了涉及众多购房者的群体性事件和当地政府协调，债务人不可能对众多中止履行状况不知情，此时不安抗辩权的成立不以履行通知义务为绝对前提。

更重要的是，中国法在认定是否构成逾期违约时混合考察主观意愿与客观能力——当债务人出现经营状况严重恶化、转移财产以逃避债务等客观情形时，守约方并非直接获得解除权，而是先行使不安抗辩权中止履行，待对方无法提供担保后再转化为预期违约（《民法典》第528条）。这种“客观情形→中止履行→催告+担保→转化违约”的递进链条，在英国法中是不存在的。

PART 03

救济路径与行使方式的差异

英国法赋予债权人两个互斥且不可逆的选择权。

“接受预期违约”（accept the repudiation）。一旦债权人明确通知对方接受毁约，合同即告终止，双方未来的履约义务随之解除，债权人可立即就全部损失提起诉讼。⁸ 关于解除的法律效果，英国上议院在Johnson v. Agnew [1980] AC 367中明确：终止合同是面向未来的（prospective），它消灭了合同项下尚未履行的义务，但并不使合同自始无效（void ab initio）。这意味着，终止之前已经产生的既得权利（accrued rights）仍然可以强制执行。¹⁸此外，损害赔偿的评估通常以接受毁约之日为基准，但法院会综合考虑假如合同正常履行本应发生的后果。在Hyundai Shipbuilding and Heavy Industries Co. Ltd. v. Papadopoulos [1980] 1 WLR 1129一案中，上议院进一步确认，守约方接受毁约性违约，并不会消灭其在接受之前就已到期的分期付款请求权等既得权利。¹⁹

“拒绝接受预期违约”（affirm the contract），即维持合同效力。此时合同继续有效，双方仍须按原定履行期行事，守约方将失去立即索赔的权利，只能等待履行期届满后追究实际违约责任。⁹ 关于守约方是否有权在对方毁约后继续履行并索要合同价款，上议院在White & Carter (Councils) Ltd v. McGregor [1962] AC 413中做出了具有里程碑意义的裁判。²⁰ 该案中，上议院认为，守约方可以继续履行并要求支付合同价款，即使另一方已经毁约。但这一权利受到重要限制：

（1）守约方在继续履行而非索赔上必须具有“合法利益”（legitimate interest）；

（2）该履行不得要求毁约方的配合；

（3）守约方不得全然不合理地行事。²¹

需要特别强调的是，英国法下的“拒绝接受”具有风险——如果在等待期间市场行情恶化，守约方可能面临更大的损失，且其负有减损义务。但英国法院也明确，债权人在做出选择之前，违约方可以撤回其拒绝履行的声明，使合同复活；一旦债权人做出选择，则不可逆转。¹⁰

中国法下的救济路径相对单一且明确。根据《民法典》第578条，一方构成预期违约时，对方“可以在履行期限届满前请求其承担违约责任”。这一规定实质上将预期违约等同于“已发生的实际违约”，守约方无需像英国法那样先做出“接受”或“拒绝接受”的二元选择，而是可以直接诉请损害赔偿或解除合同。中国法在解除权行使上，《民法典》第565条设置了通知解除的程序，若对方有异议可请求法院确认。关于撤回权问题，中国主流学说和司法实践倾向于认可：在债权人尚未发出解除通知之前，债务人可以撤回其拒绝履行的意思表示，但一旦解除通知送达，合同即告解除，不可单方撤回。¹¹相比之下，中国法缺少英国法上“拒绝接受、维持合同、等待履行”的独立权利宣告，实务中债权人若选择等待，往往被解读为“尚未行使解除权”，而非行使一项独立的“维持合同”权利。

PART 05

制度适用中的实务风险与策略考量

英国法不存在与不安抗辩权的衔接问题，其预期违约制度自成体系，所有“一方可能不履约”的风险均由预期违约规则统一处理。

中国法最大的制度特色即在于预期违约与不安抗辩权的精密衔接。根据《民法典》第527条，当一方出现经营状况严重恶化、转移财产、丧失商业信誉等情形时，另一方可以先中止自己的履行，并书面通知对方。第528条进一步规定：中止履行后，若对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保，则“视为”其以自己的行为表明不履行主要债务。此时，中止履行的一方即可依据预期违约的规定解除合同并请求赔偿。这一构造的实务意义在于：中国法为“客观违约风险”设置了缓冲期——债权人不能仅因对方出现财务困难就直接宣告预期违约，而必须先行中止履行并给予对方“恢复能力或提供担保”的补救机会，只有在合理期限届满后仍未改善的，才升格为预期违约。这种机制平衡了债权人与债务人之间的利益，既防止债权人滥用预期违约，也避免债务人因一时困难被过早“判死刑”。

PART 05

制度适用中的实务风险与策略考量

在司法适用层面，英国法院对预期违约的认定始终保持审慎，严格坚持“明确性”标准，并强调债权人选择权的不可逆性，鼓励当事人继续履行合同而非轻易弃约。中国法院在适用预期违约时则呈现出较大的裁量灵活性，尤其在默示预期违约的认定上，常结合债务人的资产负债状况、经营状态、关联交易等客观因素综合判断，如（2024）渝01民终2858号、（2025）桂0803民初2885号判决，通过行为（项目长期停工，公司停业）和言论综合判断其无履约意愿，从而强调债权人“合理怀疑”的正当性。此外，中国法下的“合理期限”和“适当担保”标准在法律中没有明确规定，给法官留下了较大的自由裁量空间，也使得案件结果存在一定的不确定性。

对于跨国商业合同的当事人而言，适用法的选择将直接决定策略路径：若适用英国法，守约方须在“立即索赔”与“维持合同”之间做出谨慎且不可逆的选择；若适用中国法，则需通过详实证据证明对方“以行为表明不履行”的事实，以支撑预期违约的主张。两种制度虽然共享“提前救济”的核心理念，但在具体操作路径上差异显著。

值得特别注意的是，在国际货物贸易类合同纠纷的国际商事仲裁实践中，仲裁庭可能优先适用《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）。¹² 若合同双方当事人的营业地均位于CISG缔约国且合同未明确排除其适用，CISG将优先于国内法得到适用。CISG第71条（中止履行）与第72条（宣告合同无效）构成了独立于英国法与中国法的预期违约处理框架，其中第72条允许守约方在对方“明显”将构成根本违约时直接宣告合同无效。¹³ 但在非货物贸易类的跨国商事纠纷（如股权转让、服务合同、特许经营等）中，CISG并无适用余地，仲裁庭将直接依据当事人约定的适用法（如英国法或中国法）进行裁判。因此，在起草跨国商事合同时，明确选择适用法并充分理解该法下预期违约制度的运作机理，具有重要的实务意义。

PART 06

制度渊源与体系定位的差异

无论适用英国法、中国法还是CISG，在仲裁实务中处理预期违约与不安抗辩权问题时，均需注意以下要点：

“明确性”与“客观性”的举证

无论是英国法要求的“清晰、不含糊且绝对”，CISG要求的“显然”“明显”，还是《民法典》要求的“确切证据”，均意味着不能仅凭主观推测行事。仲裁庭对预期违约的构成持审慎态度，主张预期违约的一方必须提交客观事实证据予以支撑。

“充分保证”的认定

在中国法框架下，这是决定能否从“中止”升级到“解除”的关键环节。在仲裁案例中，如果违约方仅作出口头保证，或提供的担保（如银行承诺）无法覆盖合同核心利益，仲裁庭可能认定其“保证不充分”，从而支持守约方继续中止履行甚至解除合同。¹⁴

通知义务是“程序生命线”

中国法下的不安抗辩权以及CISG第71条均强制要求中止履行的一方“立即通知”对方。在CIETAC审理的一起铣英砂买卖案中，买方因未能履行及时通知的义务，最终被仲裁庭认定无权主张中止履行，反而构成自身违约。¹⁵ 在另一起胶合板进口合同案中，申请人在得知对方无法交货后立即交涉要求退款，为后续仲裁胜诉打下了坚实的证据基础。¹⁶

减损义务与预期利润的索赔

主张预期利润损失（可得利益损失）是可行的，但举证难度较大。仲裁庭通常采用“盖然性平衡”原则估算损失。但需特别注意减损义务：在上述胶合板案中，申请人在明知被申请人无法交货的情况下，仍与下家签订转售合同，其因此向下家支付的违约金被仲裁庭驳回，因为该行为“违反了减轻损失的义务”。¹⁷

英国法下选择权的不可逆风险

若合同适用英国法，守约方在获得预期违约救济时面临独特的程序风险：“接受预期违约”与“拒绝接受预期违约”二者择一且不可逆，一旦做出选择即产生确定的法律后果。债权人需在充分评估商业利弊后审慎决策，避免因急于索赔或过度等待而陷入被动。

结语

综上，在适用中国法的国际商事仲裁中处理预期违约与不安抗辩权问题，可归纳为四项核心操作原则：审慎评估、严格举证、立即通知、充分催告。

一方面，守约方应在充分收集客观证据的基础上审慎判断是否构成预期违约，避免草率解除合同而承担不利后果；另一方面，在行使不安抗辩权中止履行后，应当严格履行通知义务，给予对方合理的担保期限，完整保留程序性证据。唯有在程序与实体两个层面均做到严谨合规，才能在国际商事仲裁中有效维护自身合法权益。

参考文献

¹Hochster v. De La Tour (1853) 2 E&B 678. 该案确立了预期违约制度的经典规则：合同一方在履行期前明确表示拒绝履约的，对方可立即提起诉讼，无需等待履行期届至。

² Treitel, G.H., The Law of Contract, 14th ed., Sweet & Maxwell, 2015, pp. 847-850. 英国法将债权人的选择权定性为“互斥且不可逆”，这一特征使预期违约制度区别于大陆法系的抗辩权体系。

³ 参见王利明：《预期违约与不安抗辩权》，《法学研究》2003年第3期，第45-48页。作者指出，中国合同法在借鉴英美预期违约制度的同时，有意保留了《德国民法典》第321条以来的不安抗辩权传统。

⁴ 参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第580-583页。作者认为，中国立法者的整合思路旨在实现“提前救济”的覆盖面最大化，但同时也带来了制度适用上的竞合与冲突。

⁵ 参见 Afovos Shipping Co SA v. Pagnan and Fratelli (The Afovos) [1983] 1 WLR 195, HL. 上议院明确指出，预期违约要求拒绝履行的意思表示必须“清晰且绝对”，单纯的不履行可能性不构成预期违约。

⁶ 参见 Woodar Investment Development Ltd v. Wimpey Construction UK Ltd [1980] 1 WLR 277, HL. 上议院强调，合同一方在谈判中提出的替代方案或和解要约，不应被轻易认定为毁约声明。

⁷ 参见最高人民法院（2019）最高法民终119号民事判决书。该案中，法院将债务人转移核心资产、停止主营业务的行为认定为“以自己的行为表明不履行主要债务”。

⁸参见 Halsbury‘s Laws of England, Vol. 22, Contracts, 5th ed., LexisNexis, 2012, para. 537. 接受预期违约的法律效果是合同终止，债权人可就全部损失提起诉讼。

⁹参见 Stocznia Gdanska SA v. Latvian Shipping Co [1998] 1 Lloyd’s Rep 609, CA. 上诉法院认定，债权人选择拒绝接受预期违约后，合同继续存在，双方仍需按原约履行。

¹⁰ 参见 Howard Pickford & Co Ltd v. Central and Regional Properties Ltd [1975] 1 Lloyd‘s Rep 337. 法院确认，违约方可在债权人做出最终选择之前撤回其毁约声明，使合同恢复效力。

¹¹参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第58条（法释〔2023〕12号）。该司法解释进一步明确了通知解除的生效时点及撤回规则。

¹²参见《联合国国际货物销售合同公约》第71条、第72条。CISG第71条规定了中止履行的条件与程序，第72条则针对“明显”的根本违约提供了宣告合同无效的直接救济路径。

¹³参见中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）仲裁案例。在涉及CISG适用的国际货物买卖仲裁中，仲裁庭通常依据第72条的“明显”标准审查守约方是否可以直接宣告合同无效，而非简单套用国内法上的不安抗辩权程序。

¹⁴ 参见中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）2010年第205号仲裁裁决（钢材买卖案）。仲裁庭认为，违约方仅提供母公司“安慰函”而未提供银行保函或等值担保物，不属于“适当担保”，支持守约方解除合同。

¹⁵ 参见中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）2012年第88号仲裁裁决（铣英砂买卖案）。仲裁庭认定：买方主张中止履行后未依约“立即通知”对方，导致违约方丧失补救机会，买方无权主张不安抗辩权，应自行承担违约责任。

¹⁶ 参见中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）2014年第168号仲裁裁决（胶合板进口合同案）。仲裁庭认可申请人在得知被申请人无法交货后立即交涉要求退款的行为，认为该等意思表示和交涉记录形成了完整的证据链，支撑了预期违约主张。

¹⁷ 参见中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）2014年第168号仲裁裁决（胶合板进口合同案）。仲裁庭同时指出，申请人在知悉上家无法交货后仍与下家签约，属未采取合理措施减轻损失，扩大的损失部分不予支持。

¹⁸ Johnson v. Agnew [1980] AC 367, HL. 上议院在案中阐明：接受毁约性违约而终止合同，其效力是面向未来的（prospective），消灭尚未履行的义务，但不使合同自始无效，终止前已产生的既得权利仍可执行。

¹⁹Hyundai Shipbuilding and Heavy Industries Co. Ltd. v. Papadopoulos [1980] 1 WLR 1129, HL. 该案确认：守约方接受毁约性违约，并不剥夺其在接受前已到期的分期付款请求权等既得权利。

²⁰ White & Carter (Councils) Ltd v. McGregor [1962] AC 413, HL. 上议院裁判：守约方在对方毁约后，仍可选择继续履行合同并要求支付合同价款，而非必须接受毁约并索赔。

²¹ 对 White & Carter 案中守约方继续履行权利的限制条件，参见 Clea Shipping Corp v. Bulk Oil International Ltd (The Alaskan Trader) [1984] 1 Lloyd’s Rep 315. 该案进一步细化了“合法利益”要件，若守约方无合法利益而坚持履行，法院将不支持其索赔合同价款。

作者简介

漆艳顾问

yan.qi@tahota.com

业务领域：跨境业务、公司商务/并购重组、争议解决

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